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对话式法律检察权---香港特殊行政区法院的理论及其远景
公布工夫:2017-12-14

内容提要: 香港特殊行政区法院外行使法律检察权时,尤其是检察触及人权保证立法的场所,经常秉持法律能动主义.这不只使香港特殊行政区法院很能够演化为政治纠纷的判决者,并且客观上也能够改动 《香港特殊行政区根本法》既定的权利构造.虽然香港特殊行政区法院能否享有法律检察权及其法律检察权的合理性不断存在质疑,但法律检察的理论曾经客观存在.驻足于这个现实,本文提出香港特殊行政区法院可以在对话实际的根底下行使法律检察权,以告竣抑制香港特殊行政区法院过激的法律能动之目标,使法律检察权成为共同香港特殊行政区立法会和香港特殊行政区当局处理题目的一种制度办法.


要害词: 法律检察权; 对话实际; 法律能动; 法律谦抑


一、题目的提出


《香港特殊行政区根本法》( 以下简称 《根本法》) 所建立的特区政治体制被归纳综合为 "行政主导制".〔1 〕但现实上香港当地的立法、行政和法律之间缺乏无效的制衡干系.香港法官的选任根据是 《根本法》第 92 条和第 88 条规则的专业资历要求和法律职员引荐委员会体制.香港法院享有独立的法律权和终审权; 而香港行政主座是由地方人民当局任命,立法会的立法也要承受天下人大常委会检察,〔2 〕总之,依据 《根本法》的相干规则,行政主座和立法会都在肯定水平上受地方束缚.但随着香港法院经过 "马维昆"案及 "吴嘉玲"案建立了法律检察权,香港当地的三种权利架构呈现了静态变革.法律检察权既可以作为盾---香港法院可以废弃香港立法会订定的法则,又可以作为剑---香港法院可以基于 《根本法》要求立法会订定某部法则.〔3 〕当香港法院宣布 "法则违宪"后,立法会很难经过修正根本法来颠覆法院的决议.在香港终审法院充当宪法监视者这一身份时,法律的威望就曾经逾越立法权和行政权了.因而,香港法院的法律检察权在客观上改动了香港法院与立法会及特区当局之间的权利干系.


该当说,香港的民主制度另有待依照 "按部就班"的准绳逐渐美满.〔4 〕在民主制度未健全之前,香港社会通常盼望由法院处理一些无法经过民主方法处理的社会争议.香港法院受理法律检察案件的条件又比拟宽松,招致一些政治争议也诉诸法院,比方法院对政治推举进程的参与.〔5 〕不只云云,比年来越来越多触及立法权和行政权权限的争议、立法会外部事变的争议也诉诸香港法院.〔6 〕鉴于立法会和香港当局尚不克不及对香港法院组成无效制衡,并且地方当局不干涉香港特区自治事变,香港法院外行使法律检察权时秉持法律能动主义就存在很大的制度空间.香港法院乃至能够演化为政治纠纷的惯例判决者.别的,香港法院趋势于接纳一种方式主义的思绪判决案件,以是很多讯断看似维护了法条,却无视了执法政策的结果.〔7 〕"吴嘉玲"案和"庄丰源"案便是典范的例子.虽然香港法院的讯断极力彰显了保证人权的态度,但香港既有的权利架构好像也难以无效继承法律讯断委以的重担,终极迫使天下人大常委会释法改正讯断.


在这一配景下,香港法院该当怎样因应 《根本法》设定的根本权利架构,在新的汗青阶段适当地利用法律检察权呢? 为了答复这个题目,本文起首从广泛争媾和特别配景两个维度讨论香港法院的法律检察权,包罗法律构造能否该当作为宪法的结局裁判者,以及在 "一国两制"配景下违宪检察权究竟由谁掌控; 接着,本文讨论香港法院在对话实际的根底下行使法律检察权的须要性与可行性题目; 最初,重点讨论香港法院可以经过哪些途径理论对话式法律检察,以告竣抑制过于能动地利用法律检察权之目标,进而维护 《根本法》既定的权利构造.


二、关于香港特殊行政区法律检察权的争议


前大法官李国能在 "吴嘉玲"案中指出,特区法院具有统领权去检察天下人大或其常委会的举动能否契合 《根本法》,以及在发明与 《根本法》相冲突时,可以宣布其有效.〔8 〕自此,香港法院的法律检察权就争议不时.起首大陆学者指出香港法院不行能享有 "违宪检察权",由于 "根本法并非严厉意义上的宪法".〔9 〕确实,《根本法》仅是一部宪法性执法,并且香港法院法律检察的准据也不限于 《根本法》,以是本文接纳了 "法律检察"这一用语.除了制度称呼上的质疑,另有学者直指香港法院的法律检察权没有执法根据,乃香港法院自我设定,混杂了地方与中央权利干系、偏离根本法所建立的行政主导政治体制、歪曲根本法与平凡法的干系;〔10〕发起天下人大常委会表明 《根本法》第 160 条和第 17 条,明白天下人大常委会利用违背根本法检察权的权利范畴和利用顺序,并依据 《根本法》第 20 条受权香港终审法院检察香港立法会的立法能否违背根本法.尚有学者从一国主权的角度,以 "主权---受权---高度自治"的实际退路质疑香港法院拥有法律检察权的合理性,以为天下人大常委会才享有以 《根本法》为根底的"违背根本法检察权".〔11〕


但也有相反意见指出,香港法院早在 1991 年就依据香港 《人权法案条例》检察香港立法构造订定的法则.〔12〕固然 《根本法》没有明白付与香港法院法律检察权,但保存了香港法院原有的审讯权和统领权 ( 《根本法》第19 条) ,也保存了原有的平凡法制度 ( 《根本法》第8 条和第18 条) ,又付与了特区法院对 《根本法》 的表明权 ( 《根本法》 第 158 条) ,并规则特区立法构造订定的任何执法不得与根本法冲突 ( 《根本法》第11 条) ; 这些规则都可了解为香港法院利用法律检察权的法理根据.〔13〕既然香港保存了差别于边疆的平凡法制度,作为平凡法制度内核的判例法制度固然持续存在; 在香港回归前法院曾经具有肯定的法律检察权,以是从判例法的角度香港法院固然可以利用法律检察权.〔14〕别的,也有学者思索到香港法院利用法律检察权的客观现实,以为平凡法传统、特区回归后的新法治次序及天下人大常委会检察权的不完好性配合促进了香港法院法律检察的理论.〔15〕该当说,支持的学说次要是从维护地方当局主权的角度讨论香港法院能否享有法律检察权.抛开 "一国两制"这个特定配景,就香港当地而言,香港法院能否合适作为宪法事件的结局裁判者也存在争议.香港法院继承结局裁判者确实既有劣势又有优势.从劣势上讲,职位终身制的法官与政治风向阻遏,能够愈加公平.但法官在获取经历证据上受限,简直不行能在完全获知一切信息的状况下做出宪法性决议.别的,法官还缺乏精确衡量宪法决议所发生的社会或经济结果的须要训练.比方,在 "吴嘉玲"案讯断做出后,依据特区当局的开端统计,享有居留权的边疆人士高达 167. 5 万人,这意味着香港永世性住民的数目会呈多少倍数添加.由此对香港社会、经济形成的严峻打击显然是香港无法接受的.较之法院,立法构造的劣势恰好在于对信息的片面掌控才能,但推举的压力能够搅扰议员的判别才能.可见,香港立法会和香港法院在决议宪法争议上各有劣势.正如詹姆士獉艾伦所洞悉的,"指出立法构造在民主代价上存在某方面的瑕疵并不克不及提拔法律构造在这一方面的代价".〔16〕反之亦然.


综上,无论是在 "一国两制"的特别配景下,照旧对法律检察权的实质性讨论,我们都很难在应然层面上复杂论证香港法院能否应该利用法律检察权.在实然层面上,香港法院利用法律检察权业已作为一种客观现实.因而,怎样驻足于法治理想维系 《根本法》既定的权利构造才是一条务虚之路.香港特区法院实在曾经认识到在参与政治性议题时必需谨慎,前首席大法官李国能和现任首席大法官马道立在差别场所均反思了香港法院的宪政脚色.李国能指出,法庭并非担当决议计划者的职能,不克不及就职何政治、经济及社会题目提供万应良方,必需由当局及立法构造透过政治进程处理.〔17〕马道立也做出异样的声明,法庭效劳市民,并不是替他们处理政治、社会或经济题目.〔18〕于是,有学者提出,法律谦抑才是香港法院维护法治之邪道.〔19〕那么香港法院能否外行使法律检察权时复杂地转换姿势---从法律能动主义变化为法律谦抑主义,就可以维护《根本法》既定的权利构造呢?


詹姆士·塞耶是第一位提出 "法律谦抑"的学者.塞耶倡议法院将本人对宪法权益的表明权限缩到最小水平; 只要当一部执法的规则十分分明地违宪时,法院才可以颠覆国会的执法.塞耶以为,假如法院秉持这种谦抑的态度利用违宪检察权,那么违宪检察就不会侵害民主的代价,由于法律构造体现出了统一法构造应有的恭敬.〔20〕固然,香港法院假如遵守这种 "悲观美德",的确既能无力地维护根本权益又最大限制地恭敬代表民主代价的立法会.但法律谦抑仅仅是倡议法院接纳自我克制的方法利用已有的权利.〔21〕换言之,法律谦抑并没有从制度上防止法院变得过于 "能动",而是靠法院以 "自律"的方法维持权利机构之间的均衡.基于以往的经历,香港法院完全有能够在检察触及人权的立法时接纳保守的法律能动主义,进而能够再次引发与 "吴嘉玲"案相似的政治危急.因而,复杂地寄盼望于香港法院坚持法律谦抑还缺乏以确保 《根本法》既定的权利架构得以存续.那么除了法律谦抑,另有什么其他方法可以抑制香港法院过激地利用法律检察权呢?


三、基于对话实际利用法律检察权


依据 《加拿大权益宪章》设计的法律检察制度,1997 年霍格和布歇尔提出了 "对话"实际.〔22〕根据 "对话"理念建构的法律检察制度,要求立法构造和法院停止合作意义上的对话.两个机构之间停止对话时曾经带有一个明白、特定的目标---既需求无效地维护团体权益,又必需最大水平地维护民主之代价.法院有权表明和实用关于根本权益的执法标准,同时又要确保立法构造在平凡的政治进程中有权否认或确认法院的意见.那些详细规则怎样以对话方式维护根本权益的相干执法,就为立法构造和法院之间停止这种对话提供了一个正式的架构.〔23〕一些平凡法国度相继接纳了这种 "对话"理念建构本国的人权维护机制: 立法构造订定权益法案并明白受权法院根据权益法案停止法律检察; 但立法构造可以漠视法院的讯断,也无需经过修宪的方法打消法院的讯断.


对话实际仅为一个根底,在此根底上可以树立多种差别的制度.〔24〕最早的制度方式即哈佛大学图什纳特传授归结的 "弱法律检察形式",〔25〕即加拿大、英国和新西兰现在运转的制度.但需求留意的是,理论对话实际并不以对话实际构成正式的制度架构为条件.比方在美国,立法构造只能经过修宪的方法颠覆法院做出的宪法表明,以是某种水平上法院对宪法具有终极话语权.但美王法院完全可以在宪法争议上自我克制或许在做出讯断时为立法或行政提出差别意见预留宪法空间.当美王法院仅发扬促进宪法施行的功用,而不是扫除立法构造的民意代表讨论宪法争议的能够,宪法表明就会变得愈加静态化,进而也能确保法院和立法构造、行政构造就宪法的寄义构成对话.因而,在没有正式建立这种制度的国度,法院经过引用一些法律本领或表明规矩异样可以培育和鼓舞权利分支之间就宪法代价停止讨论.实质上,关于对话实际的理论是可以从机构之间的互动出现出来的.在对话式法律检察下,法官以法律表明的方式造法是具有建立性的、是向着好的偏向寻求立法目标,而不是毁坏性地障碍立法目标的告竣.〔26〕


对话实际并未假定只要一个机构 ( 法院或立法构造) 更有才能做出准确的宪法决议,其精华是努力于寻求一种中庸的宪法文明.对话实际居于宪法光谱的地方: 其一端是立法至上的推许者,他们对法院持疑心态度,以为法律检察永久无法克制 "反少数困难";〔27〕另一端是法律至上的推许者,他们疑心作为政治机构的立法构造无法波动地、中马上判决根本权益的争议.


〔28〕但是,统一两方的争议并不是完全不行化解的.假如立法者有权运用平凡政治顺序颠覆其不承认的违宪讯断或法院做出的宪法表明,百姓对等到场政治进程的权益就不会遭到影响.法院在对话实际中所饰演的脚色仅仅是耽误了立法顺序或在某种水平上到场了立法进程.因而,根据对话实际建构的法律检察制度既提拔了整个制度的认知才能---联合了立法构造的信息聚合劣势和法官的执法逻辑思想以及愈加独立、牢靠的信息判别才能,又维护了立法者接纳平凡政治顺序即能否定法院的宪法表明权.可见,对话式法律检察实践上是优化应用了差别权利机构分工的特点.〔29〕对话实际的机构分工基于如许一个假定,即损害根本权益次要是由于立法构造无意或成心的忽略惹起的,而如许的错误在法律诉讼中可以被改正.〔30〕换言之,对话式法律检察使得立法构造不得不正面回应其疏忽的人权题目; 而法院的脚色便是让一些立法盲点惹起立法者的留意,并为立法构造在衡量权益和自在时提供专业的阐述."立法盲点"能够在以下状况发生: 第一,由于立法者的立法担负过重,从而疏于查验法案对根本权益能够形成的损害; 第二,立法者没有动力去谛听政治边沿群体收回的声响,立法时不克不及站在特定视角思索题目; 第三,受立法工夫和专业知识限定,立法者只存眷告竣相干的立法目标,疏忽了对根本权益的关怀,虽然偶然仅需求捐躯很小一局部立法目标.〔31〕在对话式法律检察制度下,法院有权查验普通性立法在特定情况中的实用状况或普通性立法实用于特定群体的状况.从而,由于立法构造的忽略或怠慢所招致的权益损害更容易被实时发明和救援.同时,法院在整个进程中可以迫使当局面临其有意或故意疏忽的准绳性题目,但不克不及逼迫民选的立法构造承受法院对这个题目的处置方法.〔32〕


固然,对话实际也不乏批驳意见.特伦布莱指出对话实际是树立在一个悲观的主张之上,缺乏标准性内容.他以为,对话式法律检察具有合理性不是由于其具有积极的合理性来由,而是由于这种形式没有障碍民主机构完成它的优先目的.〔33〕K. 尤因也以为,假如法律检察被证明是合理的,肯定是基于这项制度固有的准绳,而不是由于这项制度在理论中没有入侵立法构造的权能范畴.〔34〕那么能否可以从对话式法律检察的运转进程中找出积极的合理性来由呢? 权益遭到损害经常是立法者忽略所致; 而在对话式法律检察中,法院的脚色便是将此忽略所形成的结果出现出来,供立法者推敲和回应.当政治边沿群体的权益与社会大少数人的志愿相抵触时,任何当局为了维护本人的统治位置都市维持近况,直到某一天当局迫于压力不得不变革.假如受权法院宣布违宪执法有效或以契合根本权益的方法表明执法,就相称于为政治上的多数群体提供了权益救援步伐,进而促使立法构造不得不回应争议.同时,假如立法构造经深图远虑后有权经过平凡的政治顺序颠覆或打消法院的错误判别,我们也就无需担忧过激地利用法律检察权会阻遏民主.有学者进一步质疑,即便立法构造实际上具有终极决议权,但理论中立法构造能否总可以将法院的错曲解释或宣布有效的执法规复到讯断之前的景况呢? 比方关于异性恋权益和打胎等事件的争议就很容易惹起政党外部破裂.在这些题目上议员的意见每每多元化,民主投票时天然很难构成少数意见,终极只能维持法院发明的新政策.〔35〕别的,思索到法院在执法方面的威望性,立法者很能够将法院说明的宪法例则作为决议性意见; 于是,立法者在重新讨论执法时通常会抑制本人接纳之前的立法观念,即便此前的观念客观上是准确的,进而招致 "政策歪曲".〔36〕确实,上述担心都有能够发作.但对话实际建构的制度的确将立法构造置于结局裁判者的地位.若立法构造如下面所述不克不及够或不肯意颠覆法律的决议,只阐明法院的讯断还存在肯定的公道性,还缺乏以促使立法构造构成分歧的支持意见.即便立法构造理论中没有改动法院的决议或招致了"政策歪曲",这也是为了建构一个更为无效的人权维护制度不得不支付的价钱.


我们不断夸大对话式法律检察维护了民主的代价---立法构造是终极判决者.于是,有学者担忧法律构造在这种形式下会走向最极度的法律听从.当法院重视这个现实,即其做出的宪法表明或关于宪法的讯断都不具有结局意义,为了防止相干讯断被立法废弃或变卦,法院能够会做出依从立法构造的讯断以维护其讯断的威望性.关于这一担心,我们可以经过区分事前的法律谦抑和预先的法律谦抑予以回应.当一部损害根本权益的执法第一次遭到应战时,法院就屈从于立法构造所规定的权益限定范畴.这是事前的法律谦抑.而预先的法律谦抑则是,法院在前一次宪法诉讼中曾经表达了本人的见解,但立法构造颠末谨慎考虑后对法院的见解不予附和; 尔后,法院认同立法构造有权不附和.两者的区别在于: 事前的法律谦抑使得法院完全没无机会向立法构造提出本人对权益范畴的了解; 而预先的法律谦抑不只恭敬了整个民主决议计划进程,并且由于法院提出了专业的宪法阐述使得立法构造可以做出更片面的决议计划.可见,预先的法律谦抑才是对话实际的运转机制.〔37〕


对话实际的运转逻辑在平凡法国度并不是一件新颖事物.平凡法国度的法院和立法构造之间实在不断继续不时地停止对话.法院不时地经过开展平凡法弥补立法空缺.法院的这种法律理论可以被视为立法构造以表示的方法受权法院 "造法".但立法构造总是可以经过订定新的执法代替判例法,由此废弃其之前对法院的表示受权.从该意义上讲,对话实际实践上仅仅是扩展了平凡法国度立法构造和法律构造曾经继续了数世纪的理论方法.对话式法律检察的目标仅仅是只管即便充沛发扬每一个机构的劣势,让法院为民主政治的决议计划进程提供一些新想法和考虑题目的新视角,鼓舞立法者重新思索其之前的决议,培育一种开放的宪法文明.〔38〕那么香港能否可以运用"对话"实际美满其法律检察制度呢?


四、对话实际在香港特殊行政区的理论形状


起首需求阐明的是,本文并不是发起制度移植,香港曾经有法律检察制度.对话实际仅为一个实际根底,本文旨在借用对话实际反思文章开篇提出的香港法院利用法律检察权时发生的题目.根据 《根本法》第 8 条,香港回归后保存原有的平凡法传统.香港此前作为英国殖民地,在法律理论上与英联邦国度有许多共通之处; 香港法院在讯断中至今还征引英联邦国度的先例.现在,香港法院另有许多来自英联邦国度的外籍常任法官.他们对盛行于英联邦国度的对话实际也易于承受,且比拟熟习对话实际在英联邦国度的理论.因而,无论是客观情况照旧客观要素,香港都具有理论对话实际的泥土.香港法院将 《根本法》第 11 条作为执法根据利用法律检察权,宣布与根本权益相冲突的执法或违背根本法的立法有效.但 《根本法》并未明白建构相似于加拿大或英国那样的宪法对话机制.假如香港立法会差别意香港法院做出的宪法讯断,立法会只要依据 《根本法》第 159 条发起天下人大修正相干条款,进而使得法院的讯断有效.但是,正如后面所阐述的,《根本法》没有建立相应的法定机制,并不代表香港不存在理论对话实际的空间.外行使法律检察权的同时,香港法院也有多种途径与香港当局和香港立法会停止 "对话".经过这些 "对话"便能告竣抑制香港法院过于能动地利用法律检察权的目标.


( 一) 关于平凡法权益和法定权益的对话


由于香港是实验平凡法制度的地域,以是关于平凡法权益的对话是我们起首能想到的一条对话途径.以 "郑经翰、林旭华诉谢伟俊"为例,香港终审法院需求在本案中认定原告的举动组成诋毁照旧公平批评.香港终审法院分歧判决,除非证明原告并不是真实田主张其所表达的观念,不然原告的言论均属于公平批评,受言论自在维护; 即便证明原告表述该意见的目标是为了给对方形成损伤 ( 如政客试图对其政敌形成侵害) 或地道出于仇恨,也不克不及致使原告丧失公平批评的抗辩维护.〔39〕而此前根据平凡法系的法理,"虚伪地及歹意地"宣布言论便丧失公平批评的抗辩维护.英国诋毁委员会曾在 1975 年宣布的陈诉中指出,依据现在的执法,任何人如不老实或罔顾结果,或受仇恨、反感驱策,或受任何其他直接或不妥的动机驱策,即属于有歹意地行事,进而原告得到公平批评的抗辩来由.因而,香港法院的讯断实践上重新界说了平凡法对言论自在的维护范畴.但值得留意的是,香港终审法院承认的维护范畴严厉意义上并不具有终极性.依据实定法优于平凡法的准绳,香港立法会可以经过订定新的执法修正香港终审法院的讯断.由此,立法会和法院便可以就言论自在的维护范畴构成对话.


在触及仅受 《权益法案条例》维护的权益时,法院和立法构造也可以构成一种对话意义上的互动.1991 年香港殖民当局依据 《百姓与政治权益国际条约》经过了 《权益法案条例》,且至今依然无效.香港法院将 《根本法》和 《权益法案条例》同时作为其法律检察的准据.虽然《根本法》维护的许多根本权益与之重合,〔40〕但 《权益法案条例》也维护了一些 《根本法》没有明白维护的权益,如承受公道审讯的权益 ( right to a fair hearing) .关于这些仅受 《权益法案条例》维护的权益,其维护性子就仅限于执法层面.假如香港立法会不同意香港法院在讯断中关于这类权益的表明,便可接纳修正平凡执法的顺序修正权益的维护范畴和实用条件.


在 "林少宝诉警务到处长"案中,香港终审法院便是基于 《权益法案条例》停止法律检察.该案中,香港警察林少宝以为在规律听证会上片面制止专业状师为其辩护,损害了他根据 《权益法案条例》第 10 条享有的权益---由一个独立的、中立的裁判所审讯的权益.香港终审法院分歧决议,法院应该参照 《欧洲人权条约》第 6 条构成的判例法表明 《权益法案条例》第 10条,即公事员在规律听证会上也该当享有由一个独立的、中立的裁判所审讯的权益.香港终审法院以为,本案中规律听证会现实上决议了这位警察的民事权益和民事责任,由于对当事人的控告通常是结局性的,从而该名警察应该有承受公道审讯的权益.那么怎样判别能否契合 《权益法案条例》第 10 条所要求的公道审讯呢? 香港终审法院指出,该当实用平凡法上的顺序公平准绳加以权衡.本案中,鉴于对该名警察的控告以及其能够面对的处分的严峻性,相干的隶属法则将辩护状师一概扫除是不公道的,以是该隶属法则中相干条款有效.〔41〕香港终审法院讯断,公道审讯官僚求付与规律裁判所特定的裁量权,从而规律裁判地点一些状况下有权容许辩护状师呈现.假如立法会差别意法院的决议,可以经过平凡顺序修正 《权益法案条例》,重新界说公道审讯权或间接明白地将公事员扫除在权益主体之外; 假如立法构造在讯断之后并未接纳任何步伐,就标明立法者曾经默许法院建立的准绳持续实用.


( 二) 顺序性宪法例则检察


法律强迫实行顺序性宪法例则也可以成为香港法院和香港立法会的 "对话"平台. 《根本法》第 39 条第 2 款规则: "香港住民享有的权益和自在,除依法例定外不得限定,此种限定不得与本条第一款规则冲突."香港法院将第 39 层次解为一种宪法限定,即任何限定香港住民权益的执法必需充沛地、准确地为大众所知,从而百姓才干据此施行举动.〔42〕基于法院解读的这种顺序性宪法例则,立法构造若试图经过一部能够危及根本权益的执法时,就必需愈加清晰、明白地表达立法意见.当法则某个条款的规则与法院根据 《根本法》解读的宪法性顺序规矩不符,香港法院即认定如许的条款有效.但在执法契合法院承认的宪法顺序后,立法者预期的本质后果仍然可以告竣.换言之,宪法上的顺序规矩仅仅是一种阻遏性标准,只能对告竣立法预期后果组成一种软性限定.


在 "梁国雄等诉香港特殊行政区"案中,香港警务到处长基于大众次序的思索假如以为有须要,依法有权不同意提早报备的大众游行或对其提出一些限定条件.香港终审法院讯断,固然这些执法规则是为了维护 "大众次序"而付与警务到处长肯定的裁量权,但并没有执法对 "大众次序"明白界说,进而无法根据 "大众次序"明白警务到处长裁量权的利用范畴.〔43〕于是,终审法院在讯断中将 "大众次序"这个广泛的观点从执法条款中剔除.这种状况下,假如立法会依然想寻求此前所欲告竣的立法结果,立法者可以在执法中明白界说 "大众次序"; 那么在下一次警务到处长的裁量权遭到应战时,相干法则就不会由于不契合香港法院建立的宪法性顺序而有效.现实上,立法会经深图远虑后于 2008 年从受应战的执法条款中正式废弃了 "大众次序"这一观点.从这个案例可以看出,在立法存在忽略或立法轻率的状况下,法院做出的顺序性宪法例则检察起到一个刹车的作用,使得立法会不得不重新审视执法,终极使得执法愈加契合宪法的根本代价.这也是对话实际所欲告竣的作用之一.


( 三) 公道性检察


公道性法律检察是法院给立法构造添加一些软性宪法限定的另一方法.只需立法者限定根本权益的来由满意公道性要求,任何限定根本权益的执法都将失掉法院的恭敬.这种状况下,香港法院实在因此法律谦抑的方法与立法会和香港当局停止 "对话".法律谦抑证成的根底是,某些题目扳连到多种互不相关的长处,立法构造或行政构造在处置这类庞大题目上比法院更具有专业知识,进而能更为精确地决议此类宪法题目.〔44〕但这并不料味着,法院必需相对听从立法构造限定根本权益的决议.当限定根本权益引发的争议触及基本代价或根本权益遭到很强水平之限定,法院就应该停止严厉的法律检察,即便检察的内容能够触及一些庞大题目.〔45〕这里需求指出的是,当法院决议仅做公道性检察时,标明法院曾经赐与别的两个政治权利构造相称大的运动空间以完成其所欲告竣的施政目的.


社会福利法通常会接纳一些区别看待步伐.在检察这类法则能否合宪的题目上,香港法院通常坚持谦抑的态度."霍春华诉医疗办理局"案触及一项有争议的当局政策,即非香港住民在公立医院看病不克不及享用当局提供的医疗补贴.香港终审法院支持了该项政策,以为依据住民身份区别看待没有损害与团体特性 ( 如种族、肤色、性别、性取向、宗教信奉、政治或社会身世) 相干的中心代价,因而法院仅需检察该政策能否显然超越公道性范畴.接着,终审法院指出从香港无限的大众资源来看,在团体享用当局医疗补贴的权益上附加香港住民的身份限定是公道的; 而且,本案争议事关经济题目,以是香港当局和立法会比法院更合适评价该题目.〔46〕


公道性检察建构的目标是,将法院能够做堕落误决议发生的本钱和行政构造实行法院建构的准绳能够发生的开支缩减为最小.〔47〕在检察宪法题目时,法院将其本身的机构特性和才能归入思索范畴.当认识到其专业知识或相干经历受限,立法构造和行政构造更合适决议某些庞大的宪法题目,法院在审理案件时便对其他两个权利分支体现出依从的态度.法律谦抑间接体现为,法院的讯断给其他两个权利分支做出本质决议留出宏大的盘旋余地和裁量空间.公道性检察在此意义上就同等于三个构造之间停止对话的一种东西.固然,这种 "对话"绝不因此反 "法治"的样态指点法院怎样判案.从一个更片面、更饱满的本质法治准绳思索,法治是行政构造和立法构造实行法院讯断的合理性根据; 同时,在立法构造建构权益观点或不附和法院建立的权益观点时,法治又能为此提供合宪性空间."表现恭敬的依从"〔48〕这一观点夸大了在任何执法体系中民选的权利分支可以决议权益.机构之间关于权益维护的对话便随之发作.


( 四) 征询性讯断


法院做出征询性讯断也是与立法构造对话的一种方式.法院针对某个宪法题目提出其独立的、好心的意见,进而试图压服立法构造同意其观念.在这种状况下,立法构造没有实行法律意见的执法责任; 假如立法者不同意法院的意见,只需求疏忽法律发起、维护其立法特权即可.加拿大最高法院根据 《加拿大最高法院法》第 53 条有权提供征询性意见; 英王法院根据 《人权法》第 4 条宣布纷歧致宣告也相似于一种征询性意见,由于该纷歧致宣告完全不影响受应战执法的执法效能.〔49〕固然 《根本法》没有明白受权香港法院对一些宪法争议提供征询性意见,但将征询性意见作为对话方法之一在第 158 条的配景下显得尤其紧张. 《根本法》第 158 条规则,若关于地方办理的事件或地方与香港的干系两类条款的表明影响讯断,香港终审法院做出结局讯断前应提请天下人大常委会释法.香港终审法院可以就这些依法不具有法律权限的事件提出本人的见地; 假如天下人大常委会附和这些见地,便可以将香港法院的意见正式归入其地下公布的具有执法效能的执法文件中.


香港终审法院在 "刚果 ( 金) "案中主张,《根本法》第 158 条并未制止法院在听从天下人大常委会释法的条件下,对触及 "除外条款"的宪法事件提出征询性决议.〔50〕在该案中,香港终审法院需求讯断,香港应该恪守中国大陆的理论供认相对国度宽免准绳,照旧应该持续相沿英国的理论推行无限国度宽免准绳.鉴于 《根本法》第 19 条第 3 款明白规则,香港法院对诸如国防、内政等国度举动没有法律权限,而国度宽免属于地方人民当局立法权限中的国度举动,香港终审法院终极决议将此争议提请天下人大常委会断定.虽然云云,在本案的开端讯断书中,香港终审法院照旧围绕争议评价了香港为什么应该实验相对国度宽免准绳.显然,鉴于天下人大常委会对 《根本法》具有终极表明权,终审法院的评价只是一种征询性意见.由于平凡法的表明办法和天下人大常委会实用的表明办法有纷歧致之处,〔51〕天下人大常委会在综合思索香港终审法院的意见后做出的表明能够更容易为香港社会承受和承认.


( 五) 延缓废止违宪执法


即便在实施强违宪检察制度的国度,假如法院以为某些立法分歧宪,也纷歧定立刻宣布该执法有效.法院可以容许该执法在肯定工夫内持续无效,从而立法构造有富足的工夫思索怎样修正执法.加拿大最高法院就逐步取消了立刻废弃违宪执法的做法,使得立法构造无机会在充沛思索种种状况和选项后根据法院的讯断修正执法或订定新的执法.〔52〕这种对话方式有两个劣势.第一,容许违宪的执法在肯定工夫内持续无效,可以防止执法空缺引发的执法不确定性; 第二,这也赐与立法构造更富足的工夫从种种能够的立法选项中,找出其以为最契合宪法的立法方案,进而立法构造的立法权也失掉了得当恭敬.〔53〕香港法院在法律理论中曾经接纳过相似的做法.


"梁国雄等诉香港特殊行政区行政主座"案触及一部损害根本权益的法则.该法则受权行政主座可以下令任何通讯公司窃听或向当局表露团体通讯,只需行政主座以为基于大众长处有须要这么做.香港当局根据这部法则还公布了一道行政下令,专门规则荫蔽监督的行政顺序.思索到立刻废止相干法则能够阻碍正当的荫蔽监督举动,于是香港终审法院公布了一道延缓该违宪法则效能的声明.香港终审法院以为暂缓废弃违宪执法的权利源自法院固有的法律权,而且该权利与废止违宪执法的权利自始相生相伴.暂缓废止违宪执法的做法不只让香港当局有富足工夫决议怎样回应法院的讯断才是最佳的,而且让立法会也偶然间思索怎样立法才愈加契合宪法的代价要求.


结 论


香港特殊行政区法院在法律理论中利用法律检察权曾经是一个不争的现实.为了维护 《根本法》既定的权利架构以及建立的 "行政主导制",香港法院外行使法律检察权时可以引用 "对话实际"的根本理念.对话式法律检察容许香港法院在人权维护方面发扬积极的作用,同时又付与作为民主机构的香港当局和香港立法会在当局管理方面的灵敏度,从而使得三个权利分支成为维护法治的合作者.不只云云,对话式法律检察也愈加符合 《根本法》第 158 条的立法肉体.固然受权香港法院表明非除外条款,但天下人大常委会对 《根本法》享有终极表明权.异样,对话式法律检察固然付与法院法律检察权,但实践上否认了香港法院作为宪法事件结局裁判的脚色.


在不时号令法律极简主义的明天,香港特殊行政区法院采行的自我谦抑方法肯定水平上催生了法院与立法、行政之间的对话.经过诸如公道性检察、延缓废止违宪执法等法律理论,香港法院实践上试图将那些更根本的、更庞大的宪法争议留给立法构造决议.香港法院本人则决议那些不扫除立法参与能够性的争议,进而促进立法会告竣需求担负民主责任的决议.对话实际不只可以孕育法律谦抑的传统,并且可以维护法院作为法律检察机构的合理性和威望性.从对话实际的视角,法院在决议宪法案件时反而应该建立一些宪法实体规矩和顺序规矩,使香港特殊行政区法院、立法会和当局成为促进香港社会大众福祉的合作者.三个权利分支之间既能互相回应各自做出的决议,又维持了三个权利分支在当局管理进程中各自共同的代价.对话式法律检察制度使得香港法院的脚色不再高出于香港立法会或香港当局之上; 香港法院的法律检察权也成为了共同其他两个权利构造处理题目的一种制度办法.

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